一、问题的提出——基于法律条款的争议

　　《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)第二十五条第一款规定：

　　“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”

　　《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》(以下简称《继承法司法解释》)第49条亦规定：

　　“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。”

　　上述条款所在的“遗产的处理”一章，对于放弃继承的意思表示及法律后果等予以规定。实务中对上述条文的理解，在理论及实务中存在一定争议，需要从几个方面做进一步解读，具体为：

　　1、关于放弃继承的时限。继承法规定接受与放弃继承的表示，必须在继承开始后，遗产分割前做出。但是，对于法律所规定的时限是不是效力性要件，即如果当事人的意思表示是在继承开始前做出的，是否能够发生放弃继承的法律后果，并无进一步规定，因此实践中的认识存在差异。有人认为，法律所规定的时限只是一个指导性的规定，并非效力性规定，是否在继承开始后作出不影响放弃继承发生效力。有的观点则认为继承权的预先放弃无效。

　　2、涉及放弃继承的性质及对象问题。通说认为，放弃继承系单方法律行为，只需要继承人单方做出意思表示，符合法定要件即可发生法律效力，不需要向特定相对人做出，也不需要其他人的确认。关于放弃继承的对象，在学理上对于继承权有继承期待权和继承既得权的分类。那么，放弃继承所放弃的权利到底是哪一种继承权呢?主流观点认为，继承人放弃的继承权是继承既得权，其法律依据就在于上述法律规定，进而认为放弃是在继承开始后进行的，这时所放弃的肯定就是既得权。

　　二、理论的纷争——是否存在继承期待权?

　　对于上述问题的探讨，首先涉及到是否存在继承期待权?其实，自罗马法以来，即有所谓的继承期待权与继承既得权的区分，但近世以来不断受到质疑。学界的主流观点认为，继承期待权所表示的，是继承开始前推定继承人的法律地位，即在将来继承开始时，可以继承财产的一种地位，但并无具体的、现实的权利，推定继承人既不能根据这种地位支配被继承人财产，也不享有对被继承人财产的其他权利。因此，继承期待权不能作为处分的标的。(见马忆南《婚姻家庭继承法学》，北京大学出版社2014年7月第3版，第247页)

　　持“作为期待权的继承权不能成立”观点的学者，理由是：

　　第一，期待权与既得权是学理上发展起来的概念，法律中并没有明确的定义或区分。按照学理，既得权是指已具备全部成立要件，具备现实性之权利，即权利主体实实在在享有的权利;尚未具备全部成立要件的权利，但是将来有实现可能性的权利，称为期待权。我们可以把“期待”理解为一个法律上或多或少已经有保证的、可以得到某种权利的指望，特别是取得某种债权或物权的指望，这种权利的一般的取得要件已经部分地实现，而它的完全实现尚要取决于一定的可能性。因此，不是所有的期待都是一个“期待权”。“期待权”是指这种指望已经达到这样确定的程度，在交易中可以将之视为一种现成的财产，可以将之作为一种权利去转让、抵押和扣押。如果被继承人还健在时，就说作为遗嘱继承人或法定继承人有权继承这个人的遗产，则纯属一种可能性，太不确定。

　　第二，继承从被继承人死亡时开始，乃各国继承立法之通例。继承权产生于被继承人死亡之时，在此之前，作为权利的继承期待权并不产生。被继承人死亡之前，继承人无权提出任何实质性请求。另外，凡权利必有其主体，无主体的权利非权利。按照我国继承法，遗嘱继承排斥法定继承，在后的遗嘱排斥在先的遗嘱，遗赠抚养协议又排斥遗嘱继承，继承人的非正常死亡对于继承权以及继承顺序必然产生影响，而有无遗嘱及遗赠以及谁是遗嘱继承人或被遗赠人本身具有私密性和不确定性。谁是继承人、谁有继承权以及谁继承谁根本无法确定。不具有任何确定的内容、毫无保障并且权利主体无法确定的继承期待权根本不可能存在。

　　第三，按照继承期待权理论，在继承开始之前继承期待权可以剥夺，即赋予有关当事人剥夺继承权的诉权。该理论及其司法实践明显徒增烦扰而有害无益。因为继承开始前继承关系尚处于不确定之中。在继承开始前即以司法判决剥夺一项尚不存在的权利都有可能因不合时宜而陷入自相尴尬的境地，并且造成司法资源的浪费。既然以遗嘱、遗赠、遗赠抚养协议、继承开始后的剥夺继承权诉讼等方式能够为有关的权利人提供同样的保护，便没有理由一定要坚持自相矛盾的继承开始前剥夺继承期待权的理论。

　　第四，所谓权利，可以区分为客观权利与主观权利，客观权利是指权利规范本身，主观权利乃由法律赋予的意思力或意思支配。按照权利本质的通说，任何权利的构成都离不开“特定利益”和“法律上之力”两个要素，而所谓的继承期待权，不具有任何的“法律上之力”。按照现代权利观念和权利学说，有权利必有其救济，没有救济方法的权利不是真正的权利。反观各国的继承法，对于继承权的保护主要通过继承回复诉权予以落实，而继承回复诉权完全针对继承开始后的继承既得权，没有任何国家以立法或者其他的形式保护继承期待权，这说明继承期待权非但不是期待权，亦不是民事权利，不应占有权利之名。客观权利仅仅是一种资格，是不得抛弃的。继承权作为死因性权利，只能在被继承人死亡时产生，法定继承人或者遗嘱继承人对于将来继承遗产，只有期待，而无期待权。(见章正璋：“继承权保护的留个疑难问题探析”，载《现代法学》2012年第4期，第72页)

　　第五，法律所规定的起算和截止时间的效力应当是同等的，放弃继承的起至时间分别为继承开始后和遗产分割前。对于遗产分割前为效力性要件是不容置疑的，因为如果放弃继承是在遗产分割后做出的话，是不发生法律效力的。因为遗产已经分割，如果要表示放弃的话，则放弃的是所有权，而并非继承权。那么同样的，如果放弃继承是在继承开始前做出的，此时继承权尚未实际取得，则也不能发生放弃继承的法律效力。

　　上述理由具有其合理性，而且，被继承人遗产上是否存在债务以及我国继承法的“必留份”及其他国家的“特留份”制度等因素，被继承人死亡后其遗产状况(包括是否存在及遗产数额、形式等)也要等到继承开始后才能确定。基于以上诸多理由，目前学界和司法实践中的多数观点是认为：放弃继承的意思表示，须在继承开始后做出。在继承开始前放弃继承的，不生效力。

　　三、问题的关键——放弃继承的意思表示形式

　　从审判实践来看，继承开始前放弃继承的意思表示，从形式上看，有的是单方意思表示，也有通过订立协议的方式做出。而一概否定预先放弃的效力，是否妥当值得探讨。对此，有必要先讨论继承合同(或继承契约)的相关法律问题。

　　继承契约制度源自日耳曼法，广义的继承契约，兼指继承权赋予与抛弃两种契约而言，狭义的继承契约，则专指继承权的赋予。继承权抛弃，是指家子于分家别居时，或于结婚时，倘其曾受父之财产分配，则对于父之遗产，丧失继承权。(李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第218页)关于继承合同的概念，杨立新教授认为，“是被继承人与对方订立的关于继承或遗赠的协议，继承契约订约的相对人虽可为任何人，但以法定继承人为常见，受益人也不限于订约的相对人，可以为第三人。”(见杨立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第522页)其他学者尽管对于继承合同概念的界定存在差别，但对于这个我国立法中没有规定的舶来品，对其特征的认识则基本一致，即：

　　第一，继承合同是被继承人与法定继承人达成的双务合同并于订立时成立、生效。继承合同是被继承人与某法定继承人或全体共同继承人就继承权的取得与放弃以及赡养等达成合意的双方法律行为。

　　第二，继承合同的主体具有特殊性。继承合同是被继承人与法定继承人签订的，此与遗嘱、遗赠以及遗赠抚养协议均有所不同。

　　第三，继承合同主要以继承权的取得与放弃、被继承人的赡养(扶养)为内容。

　　第四，继承合同的效力优先于遗赠与遗嘱。

　　第五，继承合同的订立必须遵循严格的形式。如根据《德国民法典》的规定，订立继承合同只能由公证人做成记录，且必须满足符合公开遗嘱的要件，同时双方当事人必须在场亲自订立。(见刘耀东：《继承法修改中的疑难问题研究》，法律出版社2014年版，第259—260页)

　　纵观各国立法，法国、意大利、俄罗斯等国因不承认继承合同，继承人放弃继承权必须在继承开始后为之，而英美法系国家和大陆法系的德国、瑞士、奥地利等国因承认继承合同的效力，从而允许继承人在继承开始前放弃继承。特别是在英美法国家，夫妻间通过财产协议，在生前做出接受或放弃继承的安排相当普遍。(刘耀东：《继承法修改中的疑难问题研究》，法律出版社2014年版，第267页)

　　通过以上分析，预先放弃继承权在立法上的效力如何，很大程度上与该国立法中是否承认继承合同的效力密切相关。由于我国继承立法中没有继承合同的规定，这也是学界对于预先放弃继承权的效力多持否定态度的另一重要原因。

　　司法实践中，关于放弃继承等内容协议的签订主体，并不仅仅限于继承人和被继承人之间，还存在于各继承人之间。前者不做赘述，重点看后者。如果继承人于继承开始前订立协议，其中一个或者部分继承人承诺将来放弃继承权，效力如何对待?放弃继承的意思表示通常都蕴含着推定继承人之间的利益交换和利益衡量，比如，有的推定继承人工作在外地，对老人尽得赡养义务较少，而由其他推定继承人承担主要赡养义务;有的推定继承人已经享受过老人给予的财产照顾或者其他利益(如以往的代班)等等原因。故各推定继承人之间签订协议，其中的某人承诺在老人将来去世后，自己放弃继承。而在老人去世、继承开始后，此前承诺放弃继承的推定继承人，如果没有其他丧失继承权的情形，对放弃继承翻悔的，如果按照上述理论以及继承法的相关条文字面意思，则其此前放弃继承的意思表示无效，依然可以继承遗产。

　　四、探讨的结论——预先放弃继承权效力的认定

　　笔者认为，不论是继承人和被继承人之间订立的继承协议，抑或各继承人之间订立的继承协议，一概否定预先放弃继承权效力的处理均有失妥当。原因在于：

　　第一，从意思自治的角度，放弃继承本身属于私权利范畴，当事人有处分权。虽然继承法因其特殊性，其中有较多的强行性规范，但毕竟属于私法，在法律没有禁止继承权预先放弃的情况下，应有缓和解释之余地。正如有学者所言，“要求继承人仅得于继承开始后放弃继承，立法侧重于保护继承人的利益，以使其根据继承开始后的遗产状况审慎的作出决定。而通过承认继承合同的效力，继而允许继承人可于继承开始前放弃继承，则侧重于尊重当事人的自由意志。此种抛弃并不违反法律之强制性规定，也不违反社会公共利益，因此应当充分尊重当事人对自己继承事务的安排。(见陈苇：《当代中国民众继承习惯调查实证研究》，群众出版社2008年版，第479页)

　　第二，如果认为继承的预先放弃无效，实际是赋予当事人任意翻悔权，有违诚信及公平原则。

　　第三，考虑到我国继承法没有归扣制度等因素，推定继承人间达成相关协议，有利于减少日后的纠纷。

　　第四，继承期待权虽然不是现实可以行使的权利，但由于我国大多数的继承是法定继承，遗嘱继承人也限于法定继承人范围之内，因此除非继承人丧失继承权或被取消继承权，继承人在继承开始之时，当然得为继承。推定继承人的该种法律地位受法律一定程度的保护，因此，仍可算一种权利。

　　第五，继承期待权是继承既得权的基础，有继承期待权的人，在继承开始时才享有继承既得权。推定继承人的这种法律地位受一定的保护，德国、法国、日本、瑞士等国民法典均明确规定，剥夺继承权须有正当理由，推定继承人如对剥夺不服，得提起诉讼。对推定继承人的资格发生争执，得提起诉讼，要求法院确认。(见马忆南《婚姻家庭继承法学》，北京大学出版社2014年7月第3版，第247页)

　　德国、瑞士民法典以规定继承抛弃契约的方式，允许继承开始前做出抛弃的意思表示。也有学者针对我国民间在继承开始前广泛存在的为解决子女的独立生活以及被继承人的赡养问题而对家庭财产进行分割的分家析产协议书，指出“继承法规定，继承人放弃继承应当在继承开始以后、遗产分割前作出，而分家析产中的放弃继承则发生在继承开始前。解决两者之间冲突的最好办法就是承认继承放弃协议，即只要继承放弃协议不损害被继承人的利益，就应当承认其效力”。(见房绍坤：“关于修订继承法的三点建议”，载《法学论坛》2013年第2期，第46页)

　　因此笔者认为，尽管我国立法目前还没有规定继承合同，但对于继承期待权及其放弃予以一定程度的承认很有必要。在兼顾继承是基于身份关系而取得财产权利特性的基础上，可以在一定范围内适用“附条件的民事法律行为”的规定。推定继承人预先放弃继承，或者明示或者隐含着一个前提条件：该人在继承开始后未丧失继承权。如果上述条件成就，则放弃继承就具备了履行条件，而非生效条件。

　　根据现有立法，并且基于继承期待权与既得权的本质区别，从维护继承人合法继承权的角度考虑，本人也并不主张对于继承的预先放弃一概承认其效力。而是要区分放弃继承意思表示的不同形式，结合其对此翻悔请求撤回、撤销或主张无效的时间予以分别对待：

　　(一)单方意思表示做出的预先放弃

　　虽然从形式上看，此种放弃是以单方意思表示做出，并不涉及与他人的权利义务关系，但往往仍然是当事人进行利益衡量的结果。因此，从维护其合法继承权的角度出发，如果其在继承开始前以单方意思表示做出放弃继承，又于继承开始前撤回，因为继承仍未开始，从维护继承人合法继承权的角度，应允许其随时撤回，当事人间因此出现其他利益纠纷的，另行解决;但如果其在做出预先放弃的意思表示后，在继承开始后才主张撤回、撤销或主张无效，应当认为其放弃的意思表示虽然在继承开始前做出，但一直延续到继承开始后，视为“继承开始后做出的意思表示”予以处理，不能任意反悔。

　　(二)以协议方式做出的预先放弃

　　如前所述，由于协议通常是与被继承人或者其他推定继承人之间达成，往往都牵涉相互间的利益交换和利益衡量，不能任意翻悔。当然，笔者并不否认，继承法律关系不以商品经济为基础，当然区别于一般民事财产法律关系，如等价有偿等原则不能适用。但从诚实信用以及维护和谐家庭秩序、减少纠纷的角度，协议从订立时即应当生效。

　　从维护各方合法继承权的角度出发，在继承开始前，做出放弃继承意思表示的一方可以随时要求解除，但应承担相应的合同责任，对此，有约定的从约定，无约定的，倾向于认为其他方可以主张信赖利益的损失;在继承开始后，该方主张无效或者解除的，同样应当认为其放弃的意思表示虽然在继承开始前做出，但一直延续到继承开始后，视为继承开始后做出的意思表示予以处理，不能任意反悔。

　　综上，实务操作层面，继承法司法解释第49条可理解为主要强调放弃继承权和所有权的区别，对继承权的预先放弃应综合考虑各种情况分别予以处理。当然，这是一个理论和实务中均异常复杂的问题，因水平有限，谨以个人浅见，望抛砖引玉!