引言：如何认定犯罪未遂？要正确认定犯罪未遂，关键是把握三个问题：１、判断是否“着手”实行犯罪２、判断是否犯罪“未得逞”　３、判断是否“意志以外的原因”

　　《刑法》分则条文中有关故意犯罪的规定，都是以单人单罪的完成形态为标本的。现实生活中，犯罪人绝不会循规蹈矩地按照《刑法》规定的理想状态去实施犯罪，因此，司法实践中，故意犯罪在其发展过程中，往往会由于某种原因而出现未完成状态，即犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止。犯罪处于未完成形态而结束，表明行为人的客观危害和主观恶性较之犯罪既遂要小，因此要阻却或者减轻其刑事责任的法定事由。刑事法官在办案中，准确认定故意犯罪的未完成形态具有重要意义。犯罪未遂是办案实践中需要经常判定的未完成形态之一。

　　《刑法》第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”可见，犯罪未遂具有三个特征：⑴已经着手实行犯罪，这是犯罪未遂形态区别于犯罪预备形态的标志，是构成犯罪未遂的前提条件；⑵犯罪未得逞，这一特征使犯罪未遂形态区别于犯罪既遂形态，是构成犯罪未遂的停止状态条件；⑶犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，这一点把犯罪未遂形态与着手实行犯罪情况下的犯罪中止形态区别开来，这是犯罪未遂的本质条件。要正确认定犯罪未遂，关键是把握三个问题：

　　１、判断是否“着手”实行犯罪

　　“着手”标志着犯罪预备阶段结束，行为进入犯罪实行阶段。犯罪尚没有着手实行就停止下来，那就不可能有犯罪未遂形态，只可能是犯罪预备或者犯罪预备阶段的犯罪中止。意大利刑法学家卡利亚于１７６４年首次在理论上明确提犯罪的“着手”一词，并把它与犯罪未遂相联系；１８１０年《法国刑法典》第２条在首创法定的犯罪未遂一般概念的同时，也首次把“着手”一词立法化，规定为犯罪未遂的一个特征。以后多数国家的刑法典在规定犯罪未遂的同时，也都把“着手实行犯罪”明确规定为犯罪未遂的特征之一。我国也不例外。

　　关于“着手”的认定，国外刑法理论上存在主观说，客观说、折中说等许多学说，国内学者间也有许多不同看法。我国刑法理论的通说认为，所谓“着手”，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪性质，已使《刑法》所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。判断是否着手，可以结合具体犯罪的罪状从两个角度考察；一是看行为的指向性是否明确和危害性是否明显，在有犯罪对象的场合，这种行为已经指向犯罪对象，在犯罪既遂包含犯罪结果的犯罪中，还会发生犯罪结果。比如，为故意杀人而磨刀霍霍的行为，其指向不明，不算“着手”，如果已经是举刀下砍严重危及人命，当然就应是“着手”。再比如，意图强奸已经秘密入室接近被害人睡床，因踩倒便盆受到惊吓而逃匿，虽然指向明显但并未接触被害人人身而且危害不深，不宜认定“着手”。二是看行为是否已经超越“准备工具、制造条件”的犯罪预备范畴。司法实践中，对于未上路或尚在途中的情况、单纯的尾随行为、守候行为以及寻找犯罪对象的行为，应认定属于“制造条件”，不应认定“着手”。在入室作案的场合，仅有入室或正在入室的行为，还没有直接加害于犯罪对象的情况，究竟是否着手，要看是实施盗窃、非法侵入住宅等犯罪还是其他暴力犯罪，是否采取暴力、胁迫手段进入等具体分析。

　　２、判断是否犯罪“未得逞”

　　犯罪“未得逞”，是犯罪未遂形成区别于犯罪既遂形态的主要标志。从外国刑事立法看，关于犯罪未遂形态与犯罪既遂形态区别的特征，主要有四种规定方式：一是规定犯罪未遂是未完成犯罪，如１９４０年《巴西刑法典》；二是规定犯罪未遂就是没有发生犯罪结果，如１８１０年《法国刑法典》；三是规定犯罪未遂就是犯罪行为未完成或者犯罪结果未发生，如１９７１年《瑞士刑法典》；四是规定犯罪未遂就是“不遂”或“未遂”。如１９７１年《加拿大刑法典》。上述归纳，当然有翻译上是否准确的因素，但总的可以看出，不同国家在犯罪未遂的认定上还是存在立场差异的。在中外刑法理论上，关于犯罪未遂形态与犯罪既遂形态区别的特征，存在犯罪目的未发生、犯罪结果未发生、犯罪构成要件未完备等三种主张。

　　我国刑法理论的通说认为，犯罪未遂与犯罪既遂区别的关键，就在于法定的犯罪是否完成，亦即刑法分则具体犯罪构成的要件是否全部具备。具体判断是否属于“未得逞”的犯罪未遂，首先要确定具体的直接故意犯罪案件所属的类型，是属于存在既遂未遂之分的犯罪，还是属于无既遂未遂之分、只有预备与既遂之分的举动犯等。然后对存在既遂未遂之分的三类直接故意犯罪分别情况予以认定：一类是以法定的犯罪结果没有发生行为犯罪未完成的标志，如盗窃罪未发生窃得财物的犯罪结果；另一类是以法定的犯罪行为未能完成作为犯罪未完成的标志，如实施脱逃罪的行为人在逃出监房后未能逃出监狱的警戒线；再一类是以法定的危险状态尚未具备作为犯罪未完成的标志。如行为人在油库放火，因火柴受潮而未能擦着时被捕获。

　　３、判断是否“意志以外的原因”

　　对于犯罪分子“意志以外的原因”的内涵，刑法理论上的表述五花八门。有的认为是指客观障碍，即直接阻止行为人完成犯罪的客观情况，如被害人的反抗，第三者的阻止抓捕等；有的认为是指客观原因，即阻止或者影响行为人完成犯罪的一切客观情况；有的认为是指违背犯罪分子犯罪本意的一切客观的和主观的因素；有的认为是指一切不利于犯罪完成的因素。种种说法都有一定道理。按照我国刑法理论的通说，“意志以外的原因”应是指“足以阻止犯罪意志的原因”。具体说，“意志以外的原因”是行为人犯罪意志和不犯罪意志以外的原因，而且必须是足以阻止犯罪意志的原因。

　　司法实践中，具有不同程序的阻碍犯罪意志作用而有可能被认定为“意志以外的原因”的种种因素可以分为三类：一是犯罪人本人以外的原因，包括被害人、第三者、自然力、物质障碍、环境时机等方面对完成犯罪具有不利影响的因素；二是行为人自身方面对完成犯罪有不利影响的因素，如其能力、力量、身体状况、常识、技巧等的缺乏或不佳情况，如其能力、力量、身体状况、常识、技巧等的缺乏或不佳情况；三是行为人主观上对犯罪对象情况、犯罪工具性能以及犯罪结果是否已经发生或必然发生等的认识错误。这些因素作用于犯罪人的意志，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪，就可以认定为犯罪人“意志以外的原因”。